Научные публикации (журналы ВАК)

Нужно ли платить за музыку в кафе?

<?xml:namespace prefix = o /> 

Аннотация. Статья посвящена проблеме правомерности звучащей в кафе или ресторанах музыки. Автором анализируется международное и национальное законодательство по данному вопросу, материалы судебной практики, ставится вопрос о наличии пробелов как в законодательном регулировании случаев свободного воспроизведения произведений, так и деятельности организаций по коллективному управлению авторскими правами. Даются практические рекомендации по снижению правовых рисков нарушения авторских прав.

Ключевые слова: произведение; публичное исполнение; фонограмма; автор; нарушение авторских прав; трансляция.

Is it necessary to pay for a misic in a cafe?

Annotation. The article is devoted to the problem of legality of rendering music in cafes and restorants. The author analizes international and modern legislation according to this question, judicial practice, there is put the question about loop holes either in legal regulation of the ways of free playback of production or in organizations about collective author’s rights administration activity. There are made practical recomendations how to decrease legal risks of author’s rights violation.

Keywords: production; publical rendering; fonogramm; author; author’s rights violation; transmission.

В редком кафе, ресторане или магазине не играет музыка, призванная скрасить трапезу посетителям или сделать поход за покупками менее обременительным. Однако едва ли посетители (равно как и владельцы соответствующих кафе, ресторанов и магазинов) осознают, что музыка, ласкающая слух посетителей с помощью радиостанций или компакт-дисков в большинстве случаев является не чем иным, как нарушением авторских прав соответствующих исполнителей. Попробуем разобраться, где проходит граница между нарушением законодательства об авторском праве и правомерном использовании.

Правовые предпосылки.

В соответствии со ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение любой форме и любым не противоречащим закону способом (воспроизведение, публичное исполнение, в т.ч. посредством радио, телевидения и иных технических средств, сообщение в эфир и т.д.). Данные нормы были практически без изменений заимствованы из Закона РФ от 9 июля 1993 года № 5351-1«Об авторском праве и смежных правах»[1] (далее – Закон об авторском праве), где в ст. 16 декларировались аналогичные правомочия автора (право на публичное исполнение, доведение до всеобщего сведения и т.д.).

Для дальнейшего анализа необходимо отметить, что в ГК РФ понятие исполнения отсутствует. В Законе об авторском праве такое определение давалось: под исполнением понималось представление произведений, фонограмм, исполнений, постановок посредством игры, декламации, пения, танца в живом исполнении или с помощью технических средств (телерадиовещания, кабельного телевидения и иных технических средств); показ кадров аудиовизуального произведения в их последовательности (с сопровождением или без сопровождения звуком). Считаю необходимым внести в ГК понятие исполнения, однако редакция, предусмотренная в Законе об авторском праве представляется неудачной, в связи с чем более совершенным является определение, предложенное С.А. Судариковым, в соответствии с которым исполнение – это воплощение произведений или иных объектов реальными или виртуальными исполнителями посредством игры, танца, декламирования, чтения, пения или с помощью музыкальных и иных инструментов и технических средств[2].

Исполнение может быть обнародовано различными способами:

1)    непосредственно группе слушателей или зрителей;

2)    передачей (трансляцией) исполнения средствами организаций вещания для приема и восприятия публикой с помощью технических средств;

3)    записью на материальный носитель для последующего к ним доступа.

После вступления в силу Римской конвенции, признававшей охрану исполнений, и внесения изменений в Бернскую конвенцию ряд исполнений стали подлежать правовой защите обеими конвенциями. В соответствии с Бернской конвенцией любые записанные исполнения можно считать произведениями литературы и искусства, а незаписанные – исполнениями. В соответствии же с содержанием Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, записанные и незаписанные исполнения считаются исполнениями. В большинстве же стран такие объекты являются разными объектами интеллектуальной собственности (как и в России).

В соответствии с таким подходом, записанное на цифровой или аналоговый носитель исполнение приобретает статус фонограммы. Согласно ст. 1304 ГК РФ, фонограммы – исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Организации по коллективному управлению авторскими правами.

Итак, если владелец ресторана или кафе желает создать музыкальный фон в своем заведении, он обязан платить за соответствующее использование объекта авторского права. Однако заключать договор с автором лично целесообразно, если планируется использование музыкальных произведений только этого автора. В случае если в помещении играет радиостанция или компакт-диск с записями множества музыкантов, необходимо содержать целый штат сотрудников, в обязанности которых будет входить поиск и поддержание контактов с соответствующими правообладателями. Поскольку в таком случае явно отсутствует целесообразность, законодательство предоставляет возможность заключать договор с организацией по коллективному управлению авторскими правами.

Ст. 1242 гласит, что авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда в соответствии с ГК допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения, могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе).

ГК допускает создание неограниченного числа таких организаций и предусматривает, что государственная аккредитация на осуществление деятельности в каждой из сфер коллективного управления может быть получена только одной организацией по управлению правами на коллективной основе. Организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в одной, двух и более сферах коллективного управления. Таких сфер шесть:

1) управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции (подпункты 6 - 8 пункта 2 статьи 1270);

2) осуществление прав композиторов, являющихся авторами музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения (пункт 3 статьи 1263);

3) управление правом следования в отношении произведения изобразительного искусства, а также авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений (статья 1293);

4) осуществление прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (статья 1245);

5) осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (статья 1326);

6) осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (статья 1326).

Российское авторское общество (далее – РАО) получило госаккредитацию по двум сферам управления правами: управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции; осуществление прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях[3].

Аккредитованная организация (в отличие от неаккредитованной) вправе управлять правами не только тех авторов, с которыми у нее заключены соответствующие договора, но и тех, с которыми договора не заключены, однако чье творчество входит в сферу, определенную в свидетельстве о госаккредитации. Правообладатели из тех, кто не заключил договор с РАО, могут отказаться полностью или в части от представительства РАО их интересов. В списке таких авторов, опубликованном на официальном сайте РАО, по состоянию на 01.06.2011 всего 79 фамилий.

По существу аккредитованная организация получает монополию в своей сфере. Однако законодатель специально оговаривает, что к деятельности аккредитованной организации не применяются запреты и ограничения, установленные монопольным законодательством.

Ситуация получается двойственной. С одной стороны, наличие одной аккредитованной организации удобно, т.к. всегда понятно, кому и сколько платить за использование авторского произведения. С другой стороны, аккредитованная организация, обладающая неограниченными правами по взиманию авторского вознаграждения, устанавливает ставки таким образом, что доходы некоторых заведений не покрывают те суммы, которые им приходится перечислять за использование музыкальных произведений[4], звучание которых не всегда способствует какой-либо ощутимой коммерческой прибыли. Кроме того, закономерно возникновение вопроса: если в заведении играет радиостанция, то почему нужно платить и за такую музыку? Ведь отчисления РАО уже были произведены!

Позиция судов.

РАО обратилось в суд с иском о взыскании денежной компенсации за нарушение авторских прав, сославшись на то, что 17 октября 2004 года в помещении ресторана «Эльдорадо», в котором ответчица осуществляет предпринимательскую деятельность по организации питания и досуга населения, были публично исполнены музыкальные произведения, состоящие в программных блоках радио «Европа Плюс», без надлежащего оформления соглашения с авторами используемых произведений, чем нарушены их исключительные имущественные права.

Согласно статье 16 Закона об авторском и смежных правах, автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом, в том числе при публичном исполнении произведения.

В соответствии с частью 1 статьи 48 Закона об авторском и смежных правах, незаконное использование произведений или объектов смежных прав либо иное нарушение предусмотренных этим Законом авторского права или смежных прав влечет за собой гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность.

В силу части 2 статьи 49 названного Закона обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от 10 тысяч рублей до 5 миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, арбитражного суда или третейского суда исходя из характера нарушения.

Разрешая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчиком не осуществлялось незаконное публичное исполнение музыкальных произведений, посетителям ресторана лишь была предоставлена возможность прослушивания программы эфирного вещания радиостанции «Европа Плюс».

С таким выводом согласились судебная коллегия по гражданским делам и президиум Верховного Суда Республики Калмыкия.

Между тем, согласно статье 4 Закона об авторском и смежных правах, публичный показ, публичное исполнение или сообщение для всеобщего сведения – это любой показ, исполнение или сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимаются ли произведения, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания в месте их сообщения или в другом месте одновременно с сообщением произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания.

Передача организации эфирного или кабельного вещания в соответствии со статьями 4, 40 и 41 Закона об авторском и смежных правах является объектом смежных прав таких организаций. Использование исполнения допускается при условии выплаты исполнителю вознаграждения. Право на получение вознаграждения является неотъемлемой частью исключительного права исполнителя на использование исполнения, и невыполнение этого требования должно квалифицироваться как нарушение смежных прав.

Таким образом, в силу Закона к публичному исполнению музыкальных произведений, относится любое сообщение передач организаций эфирного вещания, включающих данные произведения, в месте, открытом для свободного посещения, которым является и ресторан.

Трансляция передач радиостанции «Европа Плюс» осуществлялась в помещении ресторана «Эльдорадо» с использованием технических средств (музыкального центра) и не для личного, а для коллективного прослушивания. В итоге Верховный суд занял позицию РАО и удовлетворил их требования, создав тем самым прецедент, являющийся актуальным и в условиях ч. 4 ГК РФ, которая фактически продублировала большую часть норм Закона об авторском праве[5].

Основные выводы, которые можно сделать из данного судебного акта, таковы:

Во-первых, трансляция музыкального произведения в помещении, открытом для свободного доступа, с помощью радиостанции или компакт-диска является публичным исполнением и потому должно осуществляться с соблюдением исключительных прав правообладателей такого произведения.

Во-вторых, лицо, осуществляющие такое использования произведения (ресторан как юридическое лицо или индивидуальный предприниматель) обязаны заключить соответствующие договора с авторами либо с организацией по коллективному управлению авторскими правами.

В литературе уже отмечалось, что не ясно, каким образом будет осуществляться учет произведений, какие звучали в конкретный период времени в помещении ресторана и как будет размер вознаграждения дифференцироваться между авторами[6]. При осуществлении платежей непосредственно РАО все суммы будут поступать в «общий котел», откуда и будут распределяться между авторами по одному только РАО ведомым признакам. Хочется верить, что в основе их лежат принципы разумности и справедливости. Конечно, принципы такого распределения должны найти отражение в законодательстве.

Забота об авторах или дыра в законе?

Несмотря на лозунги борьбы с пиратством, деятельность РАО иногда вызывает определенные сомнения.

Например, известным прецедентом стала ситуация с группой Deep Purple. РАО предъявило иск к организаторам концерта в интересах самой этой группы, причем у музыкантов никаких претензии к организаторам не было. Однако Кировский районный суд принял решение в пользу организации и взыскал с ООО «Юг-арт» в пользу РАО «для дальнейшего распределения и выплаты авторам вознаграждения 450 тыс. рублей». Не совсем понятно, почему суд не принял во внимание тот факт, что публичное исполнение авторами своего произведения является законной реализацией своего исключительного права. Решение было отменено областным судом и передано на новое рассмотрение, однако 20 октября 2009 года Кировский районный суд г. Ростова-на-Дону при повторном рассмотрение дела вновь вынес решение о присуждении в пользу РАО 457 500 рублей[7].

Очередной скандал разгорелся в Самаре – санкции за нарушения авторских прав собирались применить к организаторам бесплатного концерта хора ветеранов. В данном случае имеет место пробел в законодательстве, связанном с публичным исполнением произведения в коммерческих целях. Дело в том, что в п. 2 ст. 1270 ГК РФ сказано, что использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности (выделено мной – Попов Р.М.), т.е. перечень является открытым. Это подтверждается и положением п. 1 ст. 1270 ГК РФ: автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК в любой форме и любым не противоречащим закону способом. Коммерческое и некоммерческое исполнение вообще не разделяется.

В то же время правообладатель в соответствии с ч. 1 ст. 1229 гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может также по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Такое общее определение наталкивает на мысль, что и некоммерческое, и даже непубличное исполнение входят в сферу исключительного права и, следовательно, могут запрещаться правообладателями. Как следствие можно сделать вывод, что и граждане, решившее спеть за новогодним столом, и лица, прослушивающие музыку в полном одиночестве в равной степени должны опасаться стука в дверь представителем РАО, который имеет право потребовать отчислений определенных сумм правообладателям. Такая парадоксальная ситуация возможна в связи с наделением авторов «безбрежным» по определению Э.П. Гаврилова, исключительным правом[8], что вытекает из толкования действующего законодательства. До вступления в силу ч. 4 ГК РФ право на публичное исполнение упоминалось в ч. 2 ст. 16 Закона об авторских и смежных правах. Причем перечень носил окончательный, закрытый характер и указание на то, что автору принадлежат исключительный права на использование произведения в любой форме считалось чисто декларативным[9]. Неоправданное дополнение ГК указанием «в частности», т.е. на расширительное толкование правомочий правообладателя, и привело к правовой неопределенности.

До тех пор, пока в ст. 1273, определяющую случаи свободного воспроизведения произведения в лучных целях, не внесены изменения, которые расширят случаи разрешенного свободного воспроизведения в личных целях, а также распространят действие статьи на определенные случаи публичного исполнения произведений, описанные ситуации с точки зрения закона вполне возможны. Кстати, поскольку в соответствии с абзацем 2 анализируемой статьи в случае, когда воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений осуществляется исключительно в личных целях, авторы, исполнители, изготовители фонограмм и аудиовизуальных произведений имеют право на компенсационное вознаграждение, гражданин, взявший диск на время у друзей или знакомых, что лишает изготовителей фонограмм причитающихся им отчислений. Однозначным нарушением является и скачивание музыкального файла через Интернет, причем в 2010 году в Государственную Думу был внесен законопроект, в соответствии с которым к ответственности предлагалось привлекать не только владельцев сайтов, с которых производилось скачивание нелегального контента, но и пользователя, и провайдера[10].

Если предотвратить проникновение представителя РАО в собственную квартиру еще более или менее возможно, то что же делать владельцам кафе и ресторанов, которых вполне законно могут привлечь к ответственности за звучащую в стенах их заведений музыку? Ответ, к сожалению, однозначен: платить. Платить можно либо РАО, либо заключать договор непосредственно с авторами. Другим вариантом является использование произведений, на которые истек срок охраны, однако здесь возникает проблема: на сайте РАО перечень таких произведений почему-то отсутствует, как отсутствует и перечень произведений, от сборов вознаграждения за которые авторы отказались, а правообладатели претензий не имеют.

Будущее защиты авторских и смежных прав.

Тенденции в развитии данной сферы законодательства не оставляют сомнения в том, что в скором времени у РАО прибавится работы, т.к. законодатель намерен урегулировать отношения по использованию объектов авторских и смежных прав в сети Интернет. Первоначальные попытки такого регулирования привели к разработке поправок в ст. 1273 ГК, регулирующую нормы «свободного воспроизведения произведения в личных целях». Действующий вариант этой статьи разрешает не выплачивать вознаграждение автору и обладателям смежных прав, если произведение используется в личных целях. А исправленный вариант гласит, что использовать произведение в личных целях можно только «при необходимости». Доказать в суде «необходимость» скачивания картинки или музыкального произведения поисковой системой будет сложно, а значит, почти любой пользователь Интернета рискует быть обвиненным в нарушении исключительных прав на произведение[11].

В п. 2.5 раздела VII Концепции, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября <?xml:namespace prefix = st1 />2009 г.[12] отмечено, что одним из важнейших вопросов, без решения которого невозможно обеспечить эффективную защиту результатов интеллектуальной деятельности в информационно-телекоммуникационных сетях, является определение условий привлечения к ответственности лиц, обеспечивающих доступ к информационно-телекоммуникационной сети, функционирование ресурсов в сети и размещение на них соответствующих объектов (провайдеров). О негативных последствиях недостаточного внимания законодателя уже упоминалось в некоторых статьях[13].

В заключении хотелось бы отметить, что усиление защиты авторских прав является общемировой тенденцией, закономерным итогом развития государства и права. Однако в контексте такого развития необходима тщательная проработка принимаемых нормативных актов, а также контроль за деятельностью организаций, который вправе управлять интеллектуальными правами авторов и иных правообладателей результатов интеллектуальной деятельности. Только выполнение этих условий способно привести к балансу интересов обеих сторон правоотношений, и, как следствие, упростить задачи правоприменителям, снизить количество контрафактной продукции.

Список используемой литературы:

1)        «Бернская Конвенция по охране литературных и художественных произведений» от 09.09.1886 // «Бюллетень международных договоров», N 9, 2003;

2)        Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам. Женева: ВОИС, № 227 (R) // 2000

3)        «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)» от 18.12.2006 N 230-ФЗ (принят ГД ФС РФ 24.11.2006) // «Парламентская газета», N 214-215, 21.12.2006

4)        Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» от 09.07.1993 N 5351-1 // «Ведомости СНД и ВС РФ», 12.08.1993, N 32, ст. 1242

5)        Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 10 апреля 2007 г. N 42-В07-4 // СПС «КонсультантПлюс»

6)        Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: учеб. / С.А. Судариков – М.: Проспект, 2009. – 368 с.

7)        Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском и смежных правах / Э.П. Гаврилов – М.: Экзамен, 2005. – С. 127-128

8)        Гаврилов Э. Об исключительном праве на публичное и непубличное исполнение произведения // Хозяйство и право. – 2008. – № 1. – С. 16-21

9)        Попов Р. Проблема уголовной и гражданской ответственности провайдеров в РФ за нелегальный контент // Хозяйство и право. – 2010. – № 6. – С. 27-30

10)   Краснов А., Попов Р. О правомерном использовании чужого товарного знака в рекламе // Хозяйство и право. - М., 2011, № 3. - С. 47-51

11)   Федоранич С. Защитите хит  // ЭЖ-Юрист, 2010, № 43

12)   URL: http://rao.ru/orao/accreditation/ (по состоянию на 1 июня 2011 года)

[1] «Ведомости СНД и ВС РФ», 12.08.1993, № 32, ст. 1242

[2] См.: Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности – М.: Проспект, 2009, - С.96

[3] URL: http://rao.ru/orao/accreditation/ (по состоянию на 1 июня 2011 года)

[4] Получается, что у предпринимателя вообще нет возможности выбрать цену, она фактически ему навязана.

[5] См.: Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 10 апреля 2007 г. N 42-В07-4 // СПС «КонсультантПлюс»

[6] См.: Гаврилов Э. Об исключительном праве на публичное и непубличное исполнение произведения // Хозяйство и право, 2008, № 1

[7] Подробнее см.: Федоранич С. Защитите хит  // ЭЖ-Юрист, 2010, № 43

[8] См.: Гаврилов Э.П. Об исключительном праве на публичное и непубличное исполнение произведения // Хозяйство и право, 2008, № 1

[9] Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском и смежных правах. М.: Экзамен, 2005. – С. 127-128

[10] Подробнее см.: Попов Р. Проблема уголовной и гражданской ответственности провайдеров в РФ за нелегальный контент // Хозяйство и право, 2010, № 6

[11] См.: Гришаев С.П. Право на публичное исполнение // СПС КонсультантПлюс. 2010.

[12] «Вестник ВАС РФ», N 11, ноябрь, 2009

[13] См., например: Попов Р. Проблема уголовной и гражданской ответственности провайдеров в РФ за нелегальный контент // Хозяйство и право, 2010, № 6; Попов Р., Краснов А. О правомерном использовании чужого товарного знака в рекламе // Хозяйство и право, 2011, № 3